Bouw windturbines in gevaar door toedoen Hof van Justitie? Over de eventuele strijd van Nederlands omgevingsrecht en bestuursprocesrecht met de SMB-richtlijn en het Verdrag van Aarhus

Foto van mr. dr. J.G.L. van Nus | Anne

14 augustus 2020, Groningen| leestijd: 9 minuten
Auteur(s): mr. dr. J.G.L. van Nus | Anne en M.J. van Huizen | Michiel


Nederland in overtreding? Over de recente invloed van het Europees recht op het (omgevingsrechtelijke) bestuursprocesrecht

Inleiding
Kort voor de zomer van 2020 spelen twee belangwekkende Europeesrechtelijke zaken. Deze zaken zijn mogelijk van grote invloed op het (omgevingsrechtelijke) bestuursprocesrecht. De ene zaak via een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna: Hof, in een zaak tegen een andere lidstaat, namelijk België. De andere zaak via een conclusie van een advocaat-generaal (hierna: A-G) in een zaak tegen Nederland, waarna uitspraak volgt door het Hof van Justitie. Hieronder de (mogelijke) strijd in deze twee zaken tussen Nederlands bestuursprocesrecht en Europees recht.

Gevolgen van de zaak C-24/19 (HvJEU 25 juni 2020) voor Nederland1

Met het oog op het klimaat zijn er veel windmolens in Nederland en komen er ook veel bij. Windparken worden opgezet door de Nederlandse overheid, om zo klimaatdoelen te halen. Het systeem dat wordt gehanteerd voor de bouw van deze windmolens is een vergunning-systeem. Bestuursorganen verstrekken vergunningen als wordt voldaan aan de normen van het Activiteitenbesluit.

De rechtsvraag of dit Activiteitenbesluit een ‘plan of programma’ is, is sinds het d’Oultremont-arrest relevant. Als dit het geval is, vereist de SMB-richtlijn dat er een milieueffectrapportage, hierna: MER, wordt gemaakt.2 Tot nu toe acht de Nederlandse overheid het Activiteitenbesluit niet een MER-plichtig besluit. Dit neemt ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State aan, zelfs na het d’Oultremont-arrest.3 Mogelijk komt hierin verandering na het prejudiciële arrest van het Hof. In dit aangehaalde arrest geeft het Hof namelijk aan dat een besluit en een omzendbrief van de Belgische overheid beschouwd worden als een plan of programma.4 Het eventuele algemene karakter van deze besluiten doet daar niet aan af, aldus het Hof.5 Deze rechtsoverweging van het Hof beïnvloedt de Nederlandse praktijk inzake windturbines. Dat het Activiteitenbesluit algemeen is van karakter maakt niet uit volgens de Europese rechter.

Deze rechtsoverweging van het Hof maakt ook het voornaamste argument van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State om het Activiteitenbesluit niet te kwalificeren als een plan of programma in de zin van art. 2 van de SMB-richtlijn, snel onschadelijk. De Afdeling Bestuursrechtspraak eist namelijk dat er een relatie is met concrete projecten, waarvan volgens de Afdeling geen sprake is in het Activiteitenbesluit.6 Deze eis staat nu op losse schroeven want rijmt waarschijnlijk niet met de overweging van het Hof dat het algemeen karakter van een besluit niet in de weg staat aan de kwalificatie ‘plan of programma’.

Nu aan het Activiteitenbesluit een MER vooraf had moeten gaan, wat niet gebeurd is, lopen windturbineprojecten het risico niet gebouwd te mogen worden en bij bestaande windturbineprojecten de werking tijdelijk te schorsen totdat er meer duidelijkheid is. Mocht de overheid in uw omgeving vergunning voor windturbines hebben verleend, dan kan DOKK Advocaten u van dienst zijn bij het stop laten zetten van de bouw van deze windturbines. Dit door bijvoorbeeld de afwezigheid van een MER aan te voeren.

Gevolgen van de zaak C‑826/18 (A-G 2 juli 2020) voor Nederland7

Ook in een andere zaak speelt de strijd tussen Nederlands (omgevingsrechtelijk) bestuursprocesrecht en Europees recht. Deze zaak gaat om een besluit over een vergunning voor een varkensstal. Dit besluit was voorbereid via een uniforme openbare voorbereidingsprocedure, hierna: uov.8 Zoals de naam al doet vermoeden, worden de burgers hierbij betrokken. Iedereen kan zienswijzen indienen. Hierop ziet art. 6:13 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). In de rechtszaak over de varkensstal gaat het bij art. 6:13 Awb om de personenfuik die dit wetsartikel tot gevolg heeft. Het is nu zo dat men geen toegang heeft tot de bestuursrechter, als men geen zienswijze heeft ingediend indien de uov van toepassing is verklaard. Dien dus altijd zienswijze(n) in, bijvoorbeeld als u omwonende bent, als het traject van de uov wordt gevolgd. Zo bent u verzekerd van toegang tot de rechter.

Dit dringende advies is echter mogelijk binnenkort niet meer van toegevoegde waarde. Advocaat-generaal bij het Hof van Justitie Bobek betoogt namelijk in zijn conclusie bij de varkensstal-rechtszaak dat art. 6:13 Awb in strijd is met art. 9 lid 2 van het Verdrag van Aarhus, een milieurechtelijk verdrag.9 A-G Bobek brengt hiertoe hoofdzakelijk naar voren dat de bestuurlijke fase en de gerechtelijke fase twee gescheiden fasen zijn. Dat moeten zij ook zijn. Deze twee fasen mogen dus niet samenklonteren, wat in Nederland zo is door art. 6:13 Awb: als u geen zienswijze indient (dat wil zeggen: de bestuurlijke fase), kunt u op grond van art. 6:13 Awb geen beroep instellen bij de bestuursrechter (gerechtelijke fase). Daarnaast geeft art. 9 lid 2 van het Verdrag van Aarhus een zelfstandig en onafhankelijk recht op toegang tot de rechter. Hierbij past volgens Bobek niet de voorwaarde dat de burger de inspraakprocedure heeft doorlopen. Ook geeft Bobek aan dat art. 6:13 een nationale voorwaarde is. Deze bevoegdheid van lidstaten is echter wel begrensd. Art. 6:13 overschrijdt die grens door het recht van art. 9 lid 2 van het Verdrag van Aarhus onmogelijk te maken.10

Dat A-G Bobek art. 6:13 in strijd met het Europees recht acht, is geen verrassing. Er is al langer twijfel over de Europese houdbaarheid van art. 6:13 Awb. Ten eerste heeft het Hof van Justitie in 2015 beslist dat één van de beperkingen in art. 6:13 Awb ontoelaatbaar is. Dit is de beperking van het in de gerechtelijke fase aan voeren van gronden, tot gronden die in de bezwaarfase zijn aangevoerd.11 Ten tweede wordt bij het ontwerpbesluit in het kader van de uov geen rechtsmiddelenvoorlichting gegeven. Dit in tegenstelling tot een normaal besluit. Het ontwerpbesluit waarschuwt dus niet voor de gevolgen van het niet indienen van een zienswijze, te weten geen toegang tot de bestuursrechter ingevolge art. 6:13 Awb.12

Volgt het Hof van Justitie de conclusie van de A-G, dan hoeft men zich geen zorgen meer te maken over het niet hebben ingediend van een zienswijze in het kader van een milieurechtelijke uov. Er bestaat dan gewoon een recht op toegang tot de rechter. Als u niet-ontvankelijk bent verklaard door de bestuursrechter op grond van art. 6:13 Awb, kan DOKK Advocaten u bijstaan door die beslissing aan te vechten.

De diepere, Europeesrechtelijke laag

Deze zaken hebben ten eerste de exceptieve toetsing met elkaar gemeen. Beide nationale regels (het Activiteitenbesluit en art. 6:13 Awb) zijn algemeen verbindende voorschriften, waardoor de onverbindendheid ervan niet rechtstreeks kan worden aangevoerd in een rechtszaak. Dit op grond van art. 8:3 lid 1 sub a Awb. Wat wel kan, is de exceptieve toetsing van een algemeen verbindend voorschrift in een rechterlijke procedure tegen een besluit dat is gebaseerd op dat voorschrift.

Ten tweede hebben beide zaken betrekking op Nederlandse wetgeving die mogelijk in strijd is met Europees recht. Dit is de overeenkomst tussen beide zaken. Met betrekking tot de MER-plicht is dat dus het Activiteitenbesluit, dat zich qua normstelling niet verdraagt met de Europese SMB-richtlijn. Met betrekking tot de zaak over de varkensstal gaat het om art. 6:13 Awb, welk wetsartikel al dan niet in strijd is met het door de EU goedgekeurde Verdrag van Aarhus.

Lidstaten van de EU zoals Nederland moeten het Europees recht, waaronder goedgekeurde verdragen (art. 216 lid 2 EU-Werkingsverdrag) en richtlijnen (art. 288 EU-Werkingsverdrag), naleven. Dit vloeit vooral voort uit het loyaliteitsbeginsel (art. 4 lid 3 VEU) en uit de jurisprudentie (Van Gend en Loos en Costa/ENEL). Het Hof van Justitie geeft in laatstgenoemde arresten aan dat Europees recht voorrang heeft boven nationaal recht. Zo kan het dus zijn dat bepaalde delen van het nationaal bestuursrecht en omgevingsrecht geen doorgang meer kunnen vinden vanwege strijd met het hogere Europese recht.13 Concluderend valt op te merken dat de mogelijke strijd met het Europees recht in beide zaken de betekenis van het Europees recht laat zien. Blijft het een papieren tijger of ontbloot de tijger zijn tanden?

DOKK Advocaten kan u helpen deze zaken te gebruiken in een procedure tegen een vergunningverlening van de overheid (bijvoorbeeld inzake windturbines) en tegen een niet-ontvankelijkverklaring van de bestuursrechter wegens art. 6:13 Awb, welk artikel volgens Bobek met Europees recht in strijd is.

1 HvJEU 25 juni 2020, nr. C-24/19, ECLI:EU:C:2020:503.
2 Artikel 3 lid 1 jo. lid 2 Richtlijn 2001/42/EG.
3 ABRS 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1064, r.o. 29.7-29.9.
4 HvJEU 25 juni 2020, nr. C-24/19, ECLI:EU:C:2020:503, r.o. 32-79.
5 HvJEU 25 juni 2020, nr. C-24/19, ECLI:EU:C:2020:503, r.o. 61.
6 ABRS 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1064, r.o. 29.7-29.8.
7 Conclusie A-G M. Bobek, 2 juli 2020, nr. C-826/18, ECLI:EU:C:2020:514.
8 Conclusie A-G M. Bobek, 2 juli 2020, nr. C-826/18, ECLI:EU:C:2020:514, r.o. 21.
9 Conclusie A-G M. Bobek, 2 juli 2020, nr. C-826/18, ECLI:EU:C:2020:514, r.o. 120-150.
10 Conclusie A-G M. Bobek, 2 juli 2020, nr. C-826/18, ECLI:EU:C:2020:514, r.o. 137.
11 M. Schreuder-Vlasblom, ‘Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure’, onder 2.5.3.2 (‘Art. 6:13 Awb en de zienswijze in de openbare voorbereidingsprocedure’), R&P nr. SB3, 4 april 2017. Schreuder-Vlasblom verwijst naar HvJ EU 15 oktober 2015, ECLI:EU:C:2015:683, AB 2015/447, m.nt. Ch.W. Backes (Commissie/Duitsland).
12 M. Schreuder-Vlasblom, ‘Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure’, meer specifiek 2.5.3.2 (‘Art. 6:13 Awb en de zienswijze in de openbare voorbereidingsprocedure’), R&P nr. SB3, 4 april 2017.
13 Zie bijvoorbeeld J.C. van Haersolte, ‘Artikel 0. Voorrang en directe werking’, NDFR (via SDU), laatst bijgewerkt op 23 juni 2020. Zie ook HvJEU 25 juni 2020, nr. C-24/19, ECLI:EU:C:2020:503, r.o. 83.

Terug naar blogposts

Foto op IJburg Diemerpark © DOKK advocaten