Inleiding
Ondernemingen kunnen schade vorderen als de gemeente hen, als bedrijf, niet betrekt in onderhandelingen over de verkoop van gemeentegrond, terwijl zij die grond wel willen. Dat oordeelt de Hoge Raad in het Didam II-arrest. Het arrest is het vervolg op het Didam I-arrest. Daarin oordeelt de Hoge Raad, kortgezegd, dat de gemeente (potentiële) kopers gelijk moet behandelen bij verkoop van onroerende zaken. Wat betekent Didam II voor u? Die vraag beantwoordt deze blog.
Verloop van de procedure
Bedeco c.s. exploiteren als franchisenemer supermarkten, verhuren en handelen, onder meer, in onroerend goed. Gemeente Montferland is eigenaar van de grond van het oude gemeentehuis in Didam. Bedeco c.s. hebben interesse in deze locatie. Zij zien de mogelijkheid om een supermarkt van buiten Didam, naar het centrum te verplaatsen. De gemeente draagt de grond over aan een andere partij. Bedeco c.s. zijn het hier niet mee eens. Zij zijn van mening, dat zij geen gelijke kans op verwerving van de grond hebben gekregen. Bedeco c.s. verzoeken de rechter de gemeente te verbieden de grond te verkopen en eisen verder dat de gemeente Bedeco c.s. betrekt in de biedingsprocedure. De voorzieningenrechter verklaart de vordering in kort geding niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van spoedeisend belang.1
Bedeco c.s. gaan daartegen in hoger beroep. Het hof verklaart Bedeco c.s. wel ontvankelijk in hun vorderingen: dat levering van de grond nog niet heeft plaatsgevonden, levert voldoende spoedeisend belang op. Dat betekent alleen nog niet dat het hof de vordering ook inhoudelijk toewijst. Het hof oordeelt dat Bedeco c.s. niet voortvarend heeft gehandeld voorafgaand aan de verkoop en dat de samenwerking van de gemeente met de koper inmiddels in vergevorderd stadium is. Bedeco c.s. gaan in cassatie tegen dit oordeel.
De Hoge Raad meent dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen bij de verkoop van een perceel. De gemeente dient een gelijk speelveld te creëren voor alle ondernemingen die daarbij gebaat kunnen zijn. Dit arrest is het eindpunt van een kort geding. In de bodemprocedure d.d. 15 november 2024 verduidelijkt de Hoge Raad Didam.2
Rechtsbeginselen bij privaatrechtelijke overeenkomsten
Bedeco c.s. doen in 2021 een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Dat is een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, kortweg abbb. Dit zijn geschreven en ongeschreven gedragsregels waaraan een bestuursorgaan zich tegenover burgers en bedrijven moet houden.3 Het gelijkheidsbeginsel verplicht een bestuursorgaan burgers en bedrijven gelijke kansen te bieden. In deze zaak betreft het de mogelijkheid mee te kunnen concurreren om een perceel. Een bestuursorgaan mag niet in strijd handelen met abbb’s, art. 3:14 Awb. Een bestuursorgaan moet de abbb’s ook in acht nemen bij het aangaan van een overeenkomst met burgers en bedrijven. Een bestuursorgaan dat een voornemen heeft een aan hem toebehorend stuk grond te verkopen, dient ruimte te bieden aan potentiële kopers om mee te dingen. De bedoeling daarvan is een gelijk(er) speelveld te creëren.
Deze mededingingsruimte wordt verzekerd door een transparante en openbare selectieprocedure. De selectiecriteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het bestuursorgaan is tevens verplicht om een voornemen tot verkoop aan één serieuze potentiële koper te publiceren. Een ieder heeft dan de kans van het voornemen kennis te nemen.
Didam II en schaarse rechten
Er zijn situaties waarin slechts een beperkt aantal rechten in aanmerking komen voor overdracht. Deze rechten noemt men ‘schaarse rechten’.4 De Afdeling oordeelt dat een schaarse vergunning verleend dient te worden middels een transparante procedure, waarbij geïnteresseerden de kans krijgen om mee te dingen.5 Alle geïnteresseerden dienen een gelijke kans te krijgen bij verdeling van schaarse rechten, waarbij een passende mate van openbaarheid wordt gewaarborgd.
De Hoge Raad geeft in het Didam-arrest op de zelfde wijze invulling aan het gelijkheidsbeginsel als de Afdeling. De Hoge Raad maakt, in tegenstelling tot de Afdeling, geen gebruik van het begrip ‘schaarse rechten’. De Hoge Raad formuleert een kader waaruit blijkt dat een bestuursorgaan mededingingsruimte moet creëren bij verkoop van grond. De Hoge Raad hecht meer waarde aan het gelijkheidsbeginsel dan op de schaarste van een goed, zodat gelijke gevallen gelijk behandeld worden. In Didam II oordeelt de Hoge Raad dat handelen in strijd met de Didam-regels niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de koopovereenkomst. Potentiële kopers hebben de mogelijkheid schade te verhalen op het bestuursorgaan.
Gevolgen Didam II-arrest
Het eerste Didam-arrest laat een aantal vragen onbeantwoord. Zo rijst de vraag vanaf welk moment de Didam-regels van toepassing zijn. De Hoge Raad oordeelt dat de regels uit het Didam-arrest van 2021 niet pas gelden vanaf het moment van de uitspraak. Immers, de uitspraak in 2021 baseert zich op de abbb’s, die ook vóór 2021 van toepassing zijn op handelingen van bestuursorganen. De Hoge Raad ziet geen aanleiding om toepassing van de Didam-regels in tijd te beperken, waardoor de Didam-regels ook van toepassing zijn op handelen en/of nalaten van een bestuursorgaan voorafgaand aan het Didam-arrest.
In het Didam II-arrest is tevens in geschil welk gevolg wordt verbonden aan niet naleven van de regels uit het Didam-arrest door een bestuursorgaan. Het bestuursorgaan gedraagt zich onrechtmatig tegenover een (potentiële) koper als het, in strijd met de Didam-regels, overgaat tot verkoop van een stuk grond, oordeelt de Hoge Raad. Die potentiële koper krijgt bij de verkoop namelijk geen gelijke kans, waarna hij schadevergoeding kan vorderen op grond van de onrechtmatige daad.
Bedeco c.s. stellen tevens dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van artikel 3:40 lid 2 Burgerlijk Wetboek, hierna: BW. De Hoge Raad gaat niet mee in dit betoog en oordeelt dat de overeenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten, niet nietig of vernietigbaar is. Schending van een abbb levert geen strijd op met een dwingende wetsbepaling als bedoeld in artikel 3:40 lid 2 BW. De Hoge Raad biedt partijen tegen wie onrechtmatig is gehandeld door een bestuursorgaan, enkel de mogelijkheid tot schadevergoeding.
Relevantie voor de praktijk
Het Didam II-arrest maakt duidelijk dat handelen in strijd met de Didam-regels niet leidt tot een nietige of vernietigbare koopovereenkomst. Een bestuursorgaan kan schadeplichtig zijn tegenover de potentiële koper op grond van onrechtmatige daad, wanneer zij het gelijkheidsbeginsel niet in acht neemt bij verkoop van grond. Een bestuursorgaan weet naar aanleiding van dit arrest dat zij alle potentiële kopers moet betrekken alvorens zij tot verkoop over gaat. Ook in de situatie dat één potentiële koper zich meldt, dient het bestuursorgaan een voornemen tot verkoop te publiceren. Een ieder kan hiervan dan op de hoogte zijn. Een vraag die na deze uitspraak onbeantwoord blijft, is wanneer sprake is van een potentiële koper. Een gemeente heeft de bevoegdheid om te kwalificeren in welke gevallen sprake is van een potentiële koper. Wat betekent Didam II voor de peildatum, waarin grond door een gemeente wordt verkocht?
Voor de juridische praktijk is dit arrest relevant omdat bestuursorganen met regelmaat privaatrechtelijke overeenkomsten sluiten. Als die overeenkomsten nietig of vernietigbaar zouden zijn omdat ze in strijd zijn met de Didam-regels, zou dat omvangrijke consequenties hebben voor het rechtsverkeer. Didam II biedt, met de concrete verduidelijking van de Didam-regels, meer zekerheid voor andere partijen, bijvoorbeeld potentiële kopers, eigenaren van grond en financiers. Potentiële kopers dienen publicaties van bestuursorganen nauwlettend in de gaten te houden, als zij niet achter het net willen vissen. Bent u voornemens een privaatrechtelijke overeenkomst met een bestuursorgaan af te sluiten en wilt u worden bijgestaan door een advocaat. Neem dan contact op met één van onze specialisten van DOKK Advocaten.