De meeste bestemmingsplannen kennen algemene afwijkingsregels. Hiertoe staat in het bestemmingsplan, veelal onder voorwaarden, dat het college van burgemeester en wethouders, hierna: het college, mag afwijken van het bepaalde in de regels van een bestemmingsplan. Vaak is de zogeheten 10%-afwijkingsregel hierin opgenomen. Dit houdt in dat van bijvoorbeeld een bouwhoogte of goothoogte van een bouwwerk 10% mag worden afgeweken van de maximale toegestane aanduiding in een planregel.
In het algemeen is over de interpretatie van deze afwijkingsregel weinig discussie. Dit is anders bij een wijzigingsvergunning voor het bouwen van twee windturbines in Gorinchem, waarin van meet af aan in bezwaarprocedure tegen een ruime toelating is geprotesteerd door DOKK Advocaten. Daar is volgens het bestemmingsplan een maximaal vermogen van 7 MW toegestaan, maar het college heeft door middel van een wijzigingsvergunning – met toepassing van de 10%-afwijkingsregel – 7,7 MW toegestaan. Hierop is beroep ingesteld bij Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBOM:2023:11480).
De casus
Het college van gemeente Gorinchem geeft toepassing aan planregel 15.1 waarin de 10% afwijkingsregel is vastgesteld van bestemmingsplan “Bedrijventerrein en windturbinepark Groote Haar”. In artikel 15.1, aanhef en onder a, is bepaald dat bij omgevingsvergunning kan worden afgeweken van in het plan genoemde goothoogten, bouwhoogten, oppervlakte- en inhoudsmaten, percentages en afstandseisen, waarbij een overschrijding is toegestaan tot maximaal 10% van de goothoogten, bouwhoogten, oppervlakte- en inhoudsmaten, percentages en afstandseisen.
Uit artikel 4.1, aanhef en onder a, van de planregels volgt dat de windturbines een gezamenlijk vermogen van maximaal 7 MW mogen hebben.
Het college stelt zich op het standpunt dat het afwijken van het aantal MW met 10% het afwijken van een inhoudsmaat betreft. Immers, hiervoor biedt planregel 15.1 ruimte. Eisers stellen zich daarentegen op het standpunt dat MW niet een inhoudsmaat betreft, in de zin van de 10%-afwijkingsregel.
Wat oordeelt de rechter?
De rechter stelt dat de 10%-afwijkingsregel vanwege de rechtszekerheid restrictief moet worden uitgelegd. Het vermogen van de windturbines valt volgens de rechter niet onder goothoogten, bouwhoogten, oppervlakte- en inhoudsmaten, percentages en afstandseisen.
De rechter gaat hierin dus niet mee met het college. De rechtbank neemt in overweging mee dat allerlei afmetingen, zoals bouwhoogte, wel specifiek zijn benoemd in de planregel, terwijl het maximale vermogen in de doeleindenomschrijving van de bestemming is opgenomen. Hiermee is dus een onderscheid gemaakt in het bestemmingsplan tussen de afmetingen en het vermogen van een windturbine. De door DOKK ingezette grond blijkt terecht en het beroep slaagt.
Conclusie
Als een bevoegd gezag gebruik wil maken van de 10%-afwijkingsregel van een bestemmingsplan, dan dient het na te gaan of deze in het concrete geval toe te passen is. Het is namelijk niet bedoeld om op alle ‘maten’ afwijking mogelijk te maken. Hiertegen verzet de rechtszekerheid zich volgens Rechtbank Rotterdam in deze uitspraak. De algemene afwijkingsregel dient op dit punt restrictief te worden uitgelegd.