Het normaal maatschappelijk risico bij planschade

Beluister hier onze shortcast (podcasts)

Planschade | normaal maatschappelijk risico | minimum en vast forfait | windparken | duurzame energie | Omgevingswet

Op 3 november 2021 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State haar eerdere overzichtsuitspraak over het normaal maatschappelijk risico bij planschade uitgewerkt. Hieruit volgt dat een forfait van vier procent – anders dan het minimumforfait van twee procent onder de Wet ruimtelijke ordening – voor het normaal maatschappelijk risico in bepaalde gevallen niet toegepast mag worden door een bestuursorgaan. Dit staat haaks op het vast forfait van vier procent dat ingevoerd zal worden onder de Omgevingswet in 2022.

Een heikel punt in de planschadepraktijk bij windparken is het normaal maatschappelijk risico. Planschade ziet op schade ontstaan na wijziging van het planologisch regime. Bij een tegemoetkoming in de ontstane schade blijft planschade die binnen het normaal maatschappelijk risico valt voor rekening van de aanvrager. Op basis van de huidige regeling in de Wet ruimtelijke ordening, hierna: Wro, geldt er bij schade als gevolg van een planologische ontwikkeling buiten het eigen perceel van de aanvrager – de zogenaamde indirecte schade – altijd een minimumpercentage van twee procent normaal maatschappelijk risico.¹ De inwerkingtreding van de Omgevingswet – op dit moment gepland 1 juli 2022 – zal zorgen voor een ommezwaai in de planschadepraktijk. Bij de Omgevingswet geldt de planschade als ‘nadeelcompensatie’ en zullen veranderingen doorgevoerd worden. Zo wordt het moment waarop planschade aangevraagd kan worden door de aanvrager verlegd. Reden hiervoor is dat de Omgevingswet zorgt voor minder gedetailleerde bestemmingsplannen door gebruik te maken van open normen, onder de Omgevingswet omgevingsplannen genoemd. Er ontstaat dus meer ruimte voor het realiseren van ruimtelijke ontwikkelingen, waarvan niet op voorhand duidelijk is of ze ook zullen worden gerealiseerd. Daarom wordt het moment van indiening verlegd van het moment van vaststelling van de planologische maatregel, naar het moment waarop een omgevingsvergunning wordt verleend voor een activiteit, of indien vergunningsvrij, de activiteit wordt gestart.² Een andere, ingrijpende verandering die de Omgevingswet teweeg zal brengen ziet op het normaal maatschappelijk risico wat deze blog, gericht op windparken, bespreekt.

In lijn der verwachtingen

Het minimumforfait van twee procent normaal maatschappelijk risico betekent dat het forfait hoger vastgesteld kan worden door een bestuursorgaan. Het bestuursorgaan heeft bij het bepalen van het forfait beoordelingsruimte, maar moet deze vaststelling wel motiveren. Hanteert het bestuursorgaan een hoger forfait dan het minimumforfait van twee procent, dan wordt de motiveringsplicht voor het bevoegd gezag zwaarder.³

In haar uitspraak van 3 november 2021 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hierna: de Afdeling, haar eerdere overzichtsuitspraak over het normaal maatschappelijk risico bij planschade uit 2016 uitgewerkt.⁴ De Afdeling geeft in de uitspraak van 3 november 2021 een aantal handvatten voor het bepalen van het forfait bij het normaal maatschappelijk risico. In de eerdere overzichtsuitspraak is bepaald dat bij het vaststellen van het forfait van belang is of de planologische ontwikkeling als een normaal maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd waarmee de aanvrager rekening had kunnen houden.⁵ Dit impliceert dat de ontwikkeling in lijn der verwachtingen moet liggen, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop de ontwikkeling zich zou voordoen.⁶ De omstandigheid dat een bepaalde planologische ontwikkeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling is aan te merken, betekent op zichzelf nog niet dat deze planologische ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag.⁷
Of sprake is van een normale maatschappelijke ontwikkeling, wordt namelijk los van de omstandigheden van het geval beoordeeld en of de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen ligt wordt beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het geval.⁸ In dit verband komt betekenis toe aan de mate waarin de ontwikkeling naar haar aard en omvang binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving en het in een reeks van jaren gevoerde planologische beleid past.⁹ Niet de feitelijke maar de planologische structuur van de omgeving is bepalend voor de beoordeling of de ontwikkeling naar haar aard en omvang in de structuur van de omgeving past.¹⁰

De Afdeling hanteert vervolgens een trapsysteem van twee tot maximaal vijf procent. Het maximum van vijf procent is afkomstig uit een eerdere uitspraak van de Afdeling waarin is bepaald dat een waardevermindering door een normale maatschappelijke ontwikkeling als gevolg van een wijziging van het planologisch regime van percelen van een derde voor in beginsel maximaal vijf procent voor rekening komt van degene die planschadevergoeding aanvraagt.¹¹ Trapsgewijs tekent de Afdeling voor:

Omstandigheden die verder van belang kunnen zijn, zijn de afstand van de locatie waar de ontwikkeling heeft plaatsgevonden tot de onroerende zaak van de aanvrager en de aard en de omvang van het door de ontwikkeling veroorzaakte nadeel. De afstand is alleen relevant bij het beantwoorden van de vraag of de ontwikkeling naar haar aard en omvang binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving past en/of past binnen het gedurende een reeks van jaren gevoerde ruimtelijke beleid. Aan die afstand komt geen zelfstandige betekenis toe omdat de omvang van de waardevermindering van onroerende zaken wordt bepaald door de afstand van de onroerende zaak tot de locatie waar de ontwikkeling heeft plaatsgevonden, zodat men ervan uit moet gaan dat die afstand al in de waardevermindering van de onroerende zaak is verdisconteerd.¹²

Voorafgaand aan de uitspraak van de Afdeling van 3 november 2021 heeft de Rechtbank Noord-Nederland uitspraak gedaan inzake het normaal maatschappelijk risico van twee procent bij een tweetal planschadeverzoeken in Windpark Drentse Monden en Oostermoer.¹³ De rechter toetst hierbij de motivering die het bestuursorgaan heeft gebruikt.¹⁴ Uitkomst van deze uitspraken is dat het normaal risico in casu niet te laag is vastgesteld. Om te spreken van een normaal maatschappelijke ontwikkeling kan niet verwezen worden naar algemene nationale doelstellingen ten aanzien van de ontwikkeling van windenergie. Een tijdspanne van twee jaar tussen het begin van een ontwikkeling en een concreet schadeveroorzakend besluit is niet genoeg om te kunnen spreken van langdurig gevoerd beleid. Windpark DDM-OM is een unieke situatie, doordat geen sprake was van al bestaande windturbines, geen hoogbouw in de omgeving gelegen is en geen sprake is van ligging aan de kust.

Blik op de toekomst

Onder de Omgevingswet komt er een vast forfait van vier procent in plaats van een minimum forfait van twee procent. In eerste instantie was het de bedoeling om een vast forfait voor het normaal maatschappelijk risico aan te nemen van vijf procent. Het percentage van vijf procent aan normaal maatschappelijk risico is namelijk standaardpraktijk voor woningbouw ter plaatse van inbreidingslocaties. Na een amendement is het percentage vastgesteld op vier procent, omdat de indieners meenden dat het invoeren van een standaardforfait van vijf procent zal leiden tot een achteruitgang in de rechten van de benadeelde aangezien een te fors deel van de feitelijk geleden schade niet verhaald kan worden.¹⁵

De gedachte achter een vast forfait is het wegnemen van onzekerheid, wat een minimumforfait veroorzaakt. Het doel van rechtszekerheid met gelijke toepassing van nadeelcompensatie wordt versterkt door het aanwijzen van gevallen waarin de indirecte schade niet wordt geacht boven het normaal maatschappelijk risico uit te gaan. Dit zijn de vergunningsvrije omgevingsplanactiviteiten met betrekking tot bouwwerken als bedoeld in artikel 2.15f, onder a tot en met r van Besluit bouwwerken leefomgeving.¹⁶

Het hogere percentage zou ook beter passen bij minder gedetailleerde omgevingsplannen. Door de verbrede reikwijdte zal de onzekerheid van de omvang van schade immers toenemen, onder meer veroorzaakt doordat het aantal schadefactoren ten opzichte van de Wro toeneemt. Ook vindt de berekening van indirecte schade niet meer op basis van een planvergelijking plaats, maar op basis van een feitelijke vergelijking.¹⁷

Interessant is nog de invoering van de anticumulatiebepaling bij samenhangende activiteiten. Het forfait van vier procent kan onder bepaalde omstandigheden niet twee keer aan een benadeelde worden tegengeworpen. Een activiteit die in de fysieke leefomgeving wordt verricht, kan namelijk onderhevig zijn aan verschillende overheidstoestemmingen die (vrijwel) gelijktijdig of kort na elkaar worden verleend en met elkaar samenhangen. Als een gebundelde aanvraag om schadevergoeding wordt ingediend, zal het forfait toegepast worden op de totale schade. Indien afzonderlijke aanvragen om schadevergoeding worden gedaan, kan het bevoegd gezag, onder omstandigheden, ervoor kiezen om het forfait buiten toepassing te laten bij de latere aanvragen.¹⁸

Conclusie

Duidelijk is dat de inwerkingtreding van de Omgevingswet ingrijpende wijzigingen met zich meebrengt voor planschade, of beter gezegd: nadeelcompensatie. Relevant voor belanghebbenden is de aanpassing van het normaal maatschappelijk risico, dat wijzigt van een minimumforfait van twee procent onder de Wro naar een vast forfait van vier procent onder de Omgevingswet. In de praktijk is nu al merkbaar dat initiatiefnemers een beroep doen op een forfait van vier procent. Niet onlogisch omdat dit planschadevergoeding vrijwel onmogelijk maakt, met name in het voordeel van de initiatiefnemer. Ondanks de aangekondigde wijziging van het normaal maatschappelijk risico gaat de rechter logischerwijs uit van het nog geldend Wro-regime.

De Afdeling geeft in haar uitspraak van 3 november 2021 aan dat het aanvaardbaar is dat een bestuursorgaan met een vast forfait werkt, wat ook volgens de Afdeling de rechtszekerheid ten goede komt. Op deze wijze kan makkelijk worden bepaald of de schade onder het normaal maatschappelijk risico valt. De Afdeling geeft wel aan dat een bestuursorgaan, als daartoe op grond van de door de benadeelde verschafte gegevens aanleiding bestaat, moet beoordelen of deze drempel ook onverkort toepassing kan vinden in de omstandigheden van het geval.¹⁹ Het is dan toch opmerkelijk dat er onder de Omgevingswet een vast forfait – van vier procent – zal worden gehanteerd. Illustrerend zijn de uitspraken van de Rechtbank Noord-Nederland. De rechter overweegt in deze uitspraken dat de vaststelling van het forfait op een percentage van vier procent in bepaalde situaties onevenredig is.²⁰ Het zou dan ook feitelijk planschadevergoedingen bij wind- en zonneparken onmogelijk maken, hetgeen de Omgevingswet teweeg zal brengen. Dit onderstreept het belang van het deugdelijk reguleren van de zogeheten omgevingsfondsen, op dit moment een buitenwettelijk compensatiemiddel. Recent benadrukt een artikel het belang van een wettelijk kader voor omgevingsfondsen. Dit onderschrijft DOKK Advocaten uitermate.²¹

Woont u in de directe omgeving van een windpark en bent u benieuwd of u in aanmerking komt voor planschade? DOKK Advocaten kan u hierin bijstaan dan wel adviseren. Neemt u gerust contact met mr. dr. J.G.L. van Nus op via 020-8208310 of amsterdam@dokk.nl