De juridische beschouwing | bijdrage op het belang van het uitvoeren | opstellen van een milieueffectrapportage bij de totstandkoming | vaststelling van de normen in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling in het kader van de energietransitie, specifiek wind op land | (grootschalige) inpassing van windparken.
Eén van de maatregelen uit het Nationaal Klimaatakkoord is het in 2030 opwekken van 35 TWh uit grootschalige zonne- en windenergie op land, waarvan 18 Twh bestaat uit wind op land projecten.1 Om dit te bewerkstelligen is Nederland opgedeeld in dertig regio’s die elk hun eigen strategie opstellen (Regionale Energiestrategie, ofwel: RES). Dit betekent dat in de jaren naar 2030 toe dat een groot aantal windparken moet worden gebouwd om het doel te bereiken.
De totstandkoming | procedure en bouw van die windparken verlopen veelal niet vlekkeloos. Er is vrees bij omwonenden voor gezondheidsschade, en er zijn confrontaties met onder andere geluid-, slagschaduw,- licht-, en uitzichthinder en verslechtering van woningwaarde. Dat resulteert veelal in langdurige (gerechtelijke) procedures tot aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hierna: de Afdeling. Tijdens eerdere rechtszaken is veelvoudig beroepen op strijd met richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma’s (PB 2001, L 197), hierna: SMB-richtlijn.2 Die beroepsgrond is versterkt, zo niet nieuw leven ingeblazen na het arrest Nevele van het Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna: het Hof.3 In september verscheen een illuster artikel met als kop ‘’Nieuwe munitie in de strijd tegen windparken; advocaten sluiten aan in Oss en Den Bosch’’.4
Hierna volgt verdieping van de reden van belanghebbenden en omwonenden bij windparken beroepen op de SMB-richtlijn. Vervolgens wordt ingegaan op de vraag of het Activiteitenbesluit milieubeheer, hierna: het Activiteitenbesluit, en de Activiteitenregeling milieubeheer, hierna: de Activiteitenregeling moeten worden onderworpen aan een planMER. Dit wordt verdeeld in twee delen, namelijk een paragraaf waarin wordt ingegaan of het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling een ‘plan of programma’ zijn in de zin van de SMB-richtlijn, vervolgens een deel, vanuit de vraag of deze in de werkingssfeer vallen van de richtlijn. Daarna wordt uiteengezet welke gevolgen te verwachten zijn.
Waarom beroepen belanghebbenden op de SMB-richtlijn?
In paragraaf 3.2.3 van het Activiteitenbesluit en paragraaf 3.2.3 van de Activiteitenregeling zijn bepalingen opgenomen gericht op het voorkomen en/of beperken van onder meer geluid-, slagschaduw-, lichthinder en externe veiligheidsrisico’s van windturbines. De door omwonenden gevreesde normen zijn dus materieel wettelijk vastgelegd. Als een MER concludeert dat hinder binnen deze normen – die zélf zonder planMER tot stand zijn gekomen – blijft, gaan bestuursorganen en initiatiefnemers er simpelweg vanuit dat een plan doorgang mag vinden. Tot vandaag volgt ook de vaste rechtspraak van de Afdeling.5 Het Hof overweegt in arrest D’Oultremont dat algemene regels ook een plan of programma kunnen zijn als bedoeld in artikel 2 van de SMB-richtlijn. De Afdeling overweegt – tot nu toe – dat het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling geen plan of programma zijn op grond van de SMB-richtlijn. Dit is van belang omdat nu de normen zijn vastgesteld zonder een MER.
Daar zit dus de crux van omwonenden. Juist de normen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling veroorzaken de meeste hinder voor omwonenden van een windpark. Bewoners, en ondernemers in een windparkgebied menen dat hierop op zijn minst een milieueffectbeoordeling dient plaats te vinden, zodat een hoog milieubeschermingsniveau wordt verzekerd.6
Is het Activiteitenbesluit en/of de Activiteitenregeling een plan of programma als bedoeld in artikel 2, onder a van de SMB-richtlijn?
Artikel 2, aanhef onder a, van de SMB-richtlijn luidt als volgt:
In deze richtlijn wordt verstaan onder:
- A. ‘’plannen en programma’s’’: plannen en programma’s, met inbegrip van die welke door de Gemeenschap worden medegefinancierd, alsook de wijzigingen ervan,
- Die door een instantie op nationaal, regionaal of lokaal niveau worden opgesteld en/of vastgesteld of die door een instantie om middels een wetgevingsprocedure door het parlement of de regering te worden vastgesteld en
- Die door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn voorgeschreven;
Het Hof benadrukt zowel in het arrest Nevele als in eerdere arresten dat de SMB-richtlijn een hoog milieubeschermingsniveau moet verzekeren waarmee de afbakening van de werkingssfeer ruim moet worden uitgelegd.7 Dat strookt met de internationale verbintenissen | verplichtingen van de Unie, zoals die met name uit artikel 2, lid 7, van het Verdrag van Espoo blijken. Ook de Europese Commissie heeft in haar Guidelines al geadviseerd om het begrip ruim uit te leggen met het oog op de doelstelling van de milieubeoordeling.8
Dat het begrippenpaar ‘plannen of programma’s’ ruim moet te worden uitgelegd, betekent niet dat iedere overheidsmaatregel | algemene regel standaard kwalificeert als een plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn. Om gekwalificeerd te worden als plan of programma in de zin van artikel 2 van de SMB-richtlijn dient aan criteria voldaan te worden, vooral voortvloeiend uit jurisprudentie van het Hof en de SMB-richtlijn zelf, te weten dat dit/deze:
- opgesteld is en/of vastgesteld door een instantie op nationaal, regionaal of lokaal niveau dan wel – na een wetgevingsprocedure – vastgesteld door het parlement of de regering;
- door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen is voorgeschreven;
- een planmatig of programmatisch karakter heeft; én
- verband houdt met de ruimtelijke ordening.
Er is weinig discussie of het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling voldoen aan criteria 1 en 2. Over criteria 3 en 4 bestaat sinds de arresten van het Hof (rechts)onzekerheid.
Planmatig of programmatisch karakter
Algemene regels moeten een planmatig of programmatisch karakter hebben om als plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn aan te duiden. Hiermee wordt bedoeld dat de algemene regels een koers uitzetten voor vervolgbesluiten met het oog op het realiseren van een bepaald (beleids)doel. Het moet gaan om voorbereidende maatregelen die ertoe kunnen leiden dat later uitgevoerde projecten aanzienlijke milieueffecten hebben.9 Het Hof kwalificeert de impact van een windturbinepark als ‘projecten die onmiskenbaar gevolgen hebben voor het milieu’.10
Het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling zijn nadere uitwerkingen van de Wet milieubeheer en hebben tot doel het milieu te beschermen tegen de nadelige gevolgen die onder andere inrichtingen van windturbines veroorzaken. Net als bij het Waalse besluit in Nevele, gaat gemotiveerd zijn dat er in de Nederlandse situatie mogelijk sprake is van een soepel normencomplex omdat dit onjuist en/of verouderd is. Gelet op de inhoud en doelstelling van de regelingen kunnen zij gekenmerkt worden als een voorbereidende maatregel waaraan windparken minimaal moeten voldoen. Wordt er niet voldaan aan de eisen, dan zal het bevoegd gezag geen vergunning verlenen.11
In de arresten D’Oultremont en Nevele is volgens het Hof geen bepaalde mate van invloed nodig waarin een ‘plan of programma’ werking heeft op een specifiek project. Het Hof stelt vast dat het betrekking heeft op iedere handeling die, door vaststelling van op de betrokken sector toepasselijke regels en controleprocedures, een “groot pakket criteria en modaliteiten” bevat voor de goedkeuring en de uitvoering van één of meerdere projecten die “aanzienlijke gevolgen” voor het milieu hebben.12 Een aantal zeer belangrijke milieunormen wordt geregeld in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling waaronder geluid, slagschaduw en externe veiligheid. Een afwijking van de SMB-richtlijn leidt daarmee tot fragmentering van de maatregelen waardoor aan de nuttige werking van de richtlijn afbreuk kan worden gedaan.
In verband met de ruimtelijke ordening
In artikel 2 van de SMB-richtlijn komt niet expliciet naar voren dat plannen of programma’s in verband moeten staan met de ruimtelijke ordening. Het criterium staat daarom ter discussie. Wederom moet voorop staan dat de bepalingen van de SMB-richtlijn ruim moeten worden uitgelegd, omdat het doel – een hoog milieubeschermingsniveau – anders niet kan worden bereikt. Het is dus een belangrijke vraag of de SMB-richtlijn op deze wijze kan worden beperkt. Volgens het Hof blijkt niet uit de richtlijn dat een plan of programma betrekking moet hebben op ‘de ruimtelijke ordening van een specifiek gebied’.13 Het kan dus ook gaan om ruimtelijke ordening in het algemeen, dat kan gelden voor een geheel land. Het voorgaande is ook in lijn met Advocaat-Generaal Kokett die adviseerde dat een ‘plan of programma’ geen betrekking hoeft te hebben op de ruimtelijke ordening van een bepaald gebied; het is voldoende als deze betrekking heeft op het gebied of terrein in het algemeen.14
Het standpunt dat er geen verband met een specifiek gebied hoeft te bestaan om een algemene regel ‘plan of programma’ in de zin van de SMB-richtlijn te kwalificeren, is dan ook logisch. Daarbij is het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling voor het gehele Nederlandse grondgebied geldend, en zullen dus ook mét dit criterium worden aangemerkt als ‘plan of programma’ in de zin van de SMB-richtlijn.
Vallen het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling onder de werkingssfeer van de SMB-richtlijn?
Artikel 3 van de SMB-richtlijn bepaalt of een plan of programma binnen de werkingssfeer valt van de richtlijn. Voor duurzame energieprojecten is artikel 3 , tweede lid onder a, van de richtlijn van belang:
- 2. Onverminderd lid 3, wordt een milieubeoordeling gemaakt van alle plannen of programma’s
a. die voorbereid worden met betrekking tot landbouw, bosbouw, visserij, energie, industrie, vervoer, afvalstoffenbeheer, waterbeheer, telecommunicatie, toerisme en ruimtelijke ordening of grondgebruik en die het kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunning voor de in bijlagen I en II bij Richtlijn 85/337/EEG genoemde projecten, of
Hieruit zijn twee voorwaarden af te leiden. Ten eerste moet het betrekking hebben op één van de sectoren die in de bepaling worden genoemd. Ten tweede dient het plan of programma het kader te vormen voor de toekenning. Hierna enige toelichting dat aan beide voorwaarden wordt voldaan.
Sectoren
Het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling worden voorbereid met betrekking tot een sector genoemd in artikel 3, tweede lid, onder a van de SMB-richtlijn, namelijk “energie”. In bijlage 2 van de richtlijn 85/337/EEG wordt genoemd: industriële installaties voor productie van elektriciteit, stroom of warm water. Windparken vallen zonder discussie onder deze bepaling.
Kaderstellend
Het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling zijn kaderstellend voor vergunning en bevatten milieunormen waaraan een project minimaal moet voldoen. Indien niet wordt voldaan aan de normen, kan het bevoegd gezag immers de projecten weigeren of bijvoorbeeld nadere eisen stellen. Ook bij abstracte plannen kan gekeken worden wat de ‘vastgelegde kaders’ betekenen voor de vervolgbesluiten, in dit geval de milieunormering van windturbines. Wel dient het pakket aan criteria en modaliteiten ‘voldoende belangrijk te zijn’.15 In het D’Oultremont arrest concludeert het Hof dat hiervan sprake is, nu het gaat om maatregelen inzake slagschaduw, externe veiligheid en geluid. De belangen en de reikwijdte van de vastgelegde normen hebben een dusdanige betrekking tot het milieu, dat deze als voldoende belangrijk gekwalificeerd kunnen worden. In die zin zijn het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling vergelijkbaar, omdat het belang en de reikwijdte van dergelijke bepalingen groot zijn.
Welke gevolgen zou een oordeel van de Afdeling hebben, dat het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling een plan of programma zijn waardoor een milieubeoordeling moet worden gemaakt?
Het Hof is op dit punt duidelijk aan lidstaten: alle noodzakelijke maatregelen moeten getroffen worden om een MER te herstellen. Dit kan door wetgeving op te schorten, nietig te verklaren en/of vergunning in te trekken of op te schorten om alsnog een MER op te stellen. Als de nietigverklaring aanzienlijke gevolgen heeft voor de elektriciteitsvoorziening in de hele lidstaat, en er dus geen andere mogelijkheden zijn die het nationale recht biedt, mag de nationale rechter de vergunning handhaven.16
Het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling kunnen redelijk eenvoudig worden gewijzigd zonder dat hier een planologische wijziging noodzakelijk is voor bestaande en aanhangige windparken. Wel is het zeer aannemelijk dat er dan nadere maatregelen moeten worden getroffen, zoals een stilstandvoorziening. Concreet zou dit kunnen betekenen dat de leef- en woonomgeving van omwonenden wordt verbeterd.
Zolang de Afdeling en het Hof op verschillende sporen zitten met de SMB-richtlijn, zal dit punt (rechts)onzekerheid met zich meebrengen. Het is dan ook aanbevelen waard om ter zake deze twistpunten – die reeds járen spelen en dus nieuw leven is ingeblazen door het Nevele-arrest – het voor eens en altijd deze onduidelijkheden weg te nemen via prejudiciële vragen aan het Hof.
Bent u benieuwd of u voor uw activiteiten een milieueffectrapportage nodig heeft? Of wilt u weten of een rapportage aan de juridische normen voldoet. DOKK Advocaten kan u hierin bijstaan dan wel adviseren. Neemt u gerust contact met mr. dr. J.G.L. van Nus op via 020- 820 83 10 of amsterdam@dokk.nl